施工总承包合同洽谈过程中的风险控制

引  言

建设工程施工合同是发承包双方依据国家相关法规签到的法律文书，为规避合同履行风险，要从源头即合同洽谈过程加强风险控制。结合工程实例，通过对合同协议书、通用合同条款和专用合同条款中风险控制点的分析，从发包人的角度重点介绍施工总承包合同洽谈过程中规避合同风险的有效途径。

1  引 言

建设工程施工合同是发承包双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则签订具有法律约束力的文书。合同一旦签订，双方必须严格遵守执行。笔者作为主谈代表全程参与了一项酒店工程施工总承包合同洽谈，近期，合同刚刚签订完毕，感受颇多，现从发包人的角度就以下几个方面分析如何进行合同风险控制，已降低发包人的风险。

2  合同协议书部

在工程施工合同履行过程中，因为合同条款疏漏、粗放、歧意等问题引发发承包双方争议乃至法律诉讼的现象履见不鲜，影响了工程建设顺利进行，甚至影响了双方或者某方的合法权益。为此，要从源头，即合同洽谈过程中加强风险控制，超前规避合同风险。

合同协议书主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件、签订地点等13项内容，集中约定了合同当事人的基本权利和义务。本文主要从工程概况、签约合同价与合同价格形式、签订地点等方面进行分析。

2.1  案例介绍

永城煤电控股集团与2013年在河南省信阳市南湾湖风景区投资建设了一座五星级商务度假酒店，建筑面积55235平方米，包括地下一层，地上八层，共300间客房，建筑设计风格以法式古典主义风格。经过招投标程序，河南省焦作市宏城工程建设有限公司中标该工程建筑主体工程的总承包施工，施工工期为900日历天，中标价7940万元。

2.2工程概况

工程概况中的工程承包范围一定要表述清晰，避免施工过程中出现扯皮现象，规避承包人的索赔风险。本酒店工程承包范围为：发包人招标施工图纸范围内的土建工程（包括变更联系单内容，不包括发包人单独发包工程）、安装专业施工单位确定之前的安装预埋工程，包含发包人另行发包的桩基工程、土石方工程、安装工程、精装修工程、幕墙工程等专业工程的施工配合及工程资料的汇总整理等工作内容。这样的表述包含三层意思：一是承包人的施工主体范围是土建工程；二是酒店的安装工程非常复杂；发包人对安装工程单独发包，在确定安装施工单位之前的预埋管线工作由承包人来做；三是承包人要负责发包人另行发包工程的施工配合工作及工程资料的最终汇总工作。工程承包范围界定清晰，有效规避了风险。

2.3  签约合同价与合同价格形式

签约合同价也即是中标价，本酒店工程合同价为7940万元，合同价格形式为总价合同，具体工程变更及风险范围以外合同价格的调整方法在合同专用条款中进行了详细约定。签约合同价中包含了总包管理配合费280万元，该费用为包干费用，不再调整，其内容包括了总包管理服务、各施工单位协调、资料汇总整理及为各参建施工单位提供施工配合所需的脚手架、安全防护、垂直运输、电源接口、工作面、材料场地、零星修补等内容所需的费用，并在合同中予以明确，将此费用风险降至最低。

2.4  签订地点

合同签订地点一般填写工程所在地址或发包人注册地址，对房地产开发公司来讲，这两个地址通常是一致的。这样填写与合同后面的“仲裁或诉讼”条款中向某某仲裁委员会申请仲裁或向某某人民法院起诉相呼应，填写工程所在地址或发包人注册地址可以充分体现事件属地管理原则，更有利于发包人维护自身的合法权益。本酒店工程合同签订地点为信阳市南湾区，与发包人注册地址是一致的。

3  通用合同条款部分

通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权力义务作出的原则性约定。

通用合同条款共包括：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度等20项。条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要，与后面的专用合同条款有机地构成了合同整体，互为解释，规避风险。下面从合同文件的优先顺序和变更范围两方面进行分析。

3.1  合同文件的优先顺序

组成合同的各项文件应互相解释，互为说明，除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：

（1）合同协议书：

（2）中标通知书：

（3）投标函及其附录：

（4）专用合同条款及其附件：

（5）通用合同条款：

（6）技术标准和要求：

（7）图纸：

（8）已标价工程量清单或预算书：

（9）其他合同文件。

本酒店工程合同经发承包双方充分洽谈，认为上述解释顺序符合本工程的具体情况，重要程序的顺序合理，易于操作，并在合同中约定执行。这样的解释顺序确定了不同文件对同一个问题的不同意见的处理依据，规避了矛盾风险

3.2  变更的范围

除专用合同条款另有约定外，合同履行工程中发生以下情形的，应按照本约定进行变更：

（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作：

（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外：

（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性：

（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸：

（5）改变工程的时间安排或实施顺序。

本酒店工程合同对上述变更范围予以确认，并说明了若变更超出该范围则发包人不予认可，规避了工程变更的随意性，同时有效控制了因变更而增加的成本支出。

4   专用合同条款部分

专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。本酒店工程在以下几项核心内容上对专用合同条款进行细化和约定。

4.1  承包人的一般义务

在“承包人应履行的其他义务”中，详细规定了签约合同价中总包管理配合所包含的脚手架和垂直运输机械的具体要求。为满足发包人另行发包工程的施工需要，承包人所提供的脚手架和垂直运输机械必须满足下列要求： 须提供承包人施工搭设的脚手架及定额中应包括的脚手架和垂直运输机械，脚手架的搭设须满足外立面石材幕墙施工需要且至2014年6月底方可拆除，垂直运输机械拆除时间不早于2014年12月底，如未经发包人认可，承包人擅自提前拆除脚手架及垂直运输机械，所有分包施工单位发生的该费用由承包人承担，费用在当月工程进度款中扣除。

对脚手架和垂直运输机械拆除时间做出了这样明确的约定，充分保障了各方的权益并具有约束力：发包人已在总包管理配合费中支付了该两项费用并到了上述时间节点，所以承包人必须要满足节点要求；承包人拿到的该项费用的总承包管理配合费只是到了上述时间节点，所以超过时间节点分包施工单位必须要另外付费；分包施工单位必须加班加点组织好施工，否则将要额外支付给承包人该费用。这样最终达到了发包人确保整体工程按既定工期推进目的，降低了工期延误的风险。

4.2  履约担保

为确保合同约定的各项内容能切实履行，要求承包人交纳合同总价款5%的履约担保，采用现金形式。根据工程管理的需要，对履约担保又进行了细分：履约担保金额中的40%为工程质量履约保证金，20%为工期履约保证金，15%为安全文明施工履约保证金，10%为竣工资料及时提交且符合要求履约保证金。这样的约定有利于发包人对工程进行有针对性的管理，承包人在任何一方面出现了违约现象，发包人就有权限对其进行处罚，甚至沉淀履约担保金，降低了工程管理的风险。

4.3市场价格波动引起的调整

因施工工期较长，合同对受市场因素影响较大的人工及注意材料的调差原则进行了约定：人工工日单价按总工期前600天河南省建筑工程标准定额站发布的人工费单价指导价的平均值进行调整差价；土建工程主要材料包括钢材（不含周转材料）、商品砼、水泥、砌块按开工到主体工程完工期间信阳市定额站发布的信息价平均值进行调整差价，其余材料价格无论发生任何情况均不作调整。这样的约定充分保障了承包人的权益，规避了价格上涨的风险，同样对发包人来讲也规避了因价格上涨而导致承包人无力施工终至工程停工的风险。

4.4  合同价格、计量与支付

该酒店工程合同价格形式为总价合同，合同总价包含的风险范围内承包人在投标过程中已充分考虑，对于风险范围以外工程内容的计量原则及调整方法在合同中予以充分约定。

执行的定额为《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及相关补充定额，按取费程序全额计取。建筑装饰工程（定额A、B册）综合让利比率为8%（让利基数为税前造价减差价、未计价材和独立项目造价）。工程量根据预算定额规定的计算规则按发包人及监理单位共同签字的签证单据实计算。人工工日单价及主要材料价格的调整方法参照“市场价格波动引起的调整”条款所规定的调整原则进行调差。

5  结 语

根据与施工单位进行合同洽谈的切身感受，结合本酒店工程施工特点及新版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）的条款要求，从合同的概念入手，通过对合同协议书、通用合同条款和专用合同条款中风险控制点的分析，有侧重点地介绍了规避合同风险的有效途径。如前文所述，合同一经签订，则成为发承包双方在整个工程施工管理过程中必须遵守的法律文书，所以在合同洽谈、签订过程中进行深入细致的风险分析并加以控制是非常必要的，对发承包双方来说都有争取风险最低原则。学习借鉴同行业有关专家的管理经验，合同是工程项目实现利润和目标的保证，同时也是产生风险的根源。一份规范的合同可以防范绝大部分的管理风险，从而降低管理成本和施工成本。在合同洽谈、编制、签订的过程中应该认真严谨，预测合同履行过程中可能出现的风险；合同文本应尽量规范化、模板化，对合同条款应真人进行核对，文字表达模棱两可，避免合同歧意。在公平、阳光的前提下保障合同的顺利有效执行。