引言

建设工程承包合同是承包人进行工程建设发包人支付工程价款的合同。由于我国建设市场竞争激烈，长期处于买方市场状态，业主在建设工程合同发包及运行过程中始终处于主导地位，直接影响“平等、自愿、公平和诚实信用”合同基本原则的实施，主要表现为合同主体权利和义务关系不对等。

建设工程合同裨是承发包双方依法就标的物建设承担相应民事权利和义务达成的协议，合同权利义务关系对等是合同成立的基础。现实工程中，建设工程合同权利义务关系不对等事例比比皆是，如合同无预付款、业主不按期支付工程款、不提供支付保函等，不仅损害了合同双方的利益，而且也引起了一些社会问题。消除建设工程合同权利义务不对等关系，建立公平公正权利义务相对等的建设工程合同关系，是解决这一问题的重要途径。

1  建设工程合同不对等问题分析

建设工程合同不对等一方面表现为合同条款细节设置或文字表述模糊引起的合同主体责任权利义务关系不对等，另一方面表现为合同实施过程中合同义务方不按合同履行义务或权利方不按合同行使权利引起的不对等。这两种不对等破坏了权利的获取必须以履行相应义务为条件的权利义务对等规律，是不履行自己的义务而侵犯对方权利的行为。

1.1  合同条款细节设置方面不对等问题分析

1.1.1  招标文件内容设置的不对等

建设工程合同是通过竞标成功获取的，竞标成功基础是投标人的投标文件必须响应招标人发布的招标文件，否则，投标人是不可能中标并取得签订合同资格的。招标文件编制主动权一般掌握在业主手中，业主为追求自身利益最大化，往往在招标文件中设置低价中标或不对等合同条款。如对投标保证金提交有详细要求，对投标保证金退还担保没有要求或要求不清楚，评标办法粗看是综合评价法，细读则是低价评标法。有的故意在招标文件中设置垫资条款或隐性垫资条款，甚至无预付款、主体完成一半或封顶后才支付部分工程款。

建设工程合同条款是招标文件的重要组成部分，合同主要条款除引用主管部门发布的通用合同示范文本内容外，往往还结合实际对通用条款进行细化与补充设置专用条款，合同关系的不对等就隐含在专用条款中。

产生这些问题的主要原因，除我国的建设市场长期处于买方市场,僧多粥少，竞争激烈，施工单位合同法律意识淡薄外，还在于我国建设工程合同法律法规体系不完善及施工单位的合同管理意识不强、投标策略不当等。

1.1.2合同担保方面的不对等

建设工程合同担保包括业主方提供的工程款支付担保和承包方提供的合同履约担保、工程预付款担保、工程质量保证担保等。完整的建设工程合同担保内容，体现了担保活动平等、自愿、公平、诚实信用的原则，有利于合同的顺利实施。建设工程合同的担保主要是承包方提供担保，业主方很少提供担保，甚至有的业主要求以现金方式提交合同履约保证金，变相占用承包方资金。例如某合同约定以现金方式提交合同价款5%的合同履约保证金，等于在合同实施前业主方就占用承包方的资金。

1.1.3  合同违约条款设置的不对等

合同违约条款，旨在通过条款主设置，约束合同主体行为，督促合同主体按合同约定完成合同标的物建设，违约追责，是一种惩罚性条款，应对合同主体双方都有约束，体现了公平公正的竞争原则。在我国违约追责条款往往对承包方的约束多，对建设单位的约束少，甚至没有约束。如对施工单位在工期、质量、进度、安全方面违约要承担违约责任，但对业主不按时提供场地、不及时支付工程款、不及时输办理验收应承担的违约责任约定少或根本没有约定，这种罚多奖少的合同模式势必造成合同的不对等。

1.1.4合同时间条款约定不详细引起的不对等

合同中时间条款约定：一种是通用条款中已明确的时间，如建设工程施工合同通用条款中工程质保期和进度款支付约定，另一种是通用条款中没有明确时间，由合同双方通过协商确定的时间，是引起不对等的主要诱因。如合同时限约定明确，起止时间不详，某合同结算条款约定“工程结算经审计审核结束后，方可办理结算手续”，由谁审计、何时开始审计、审计结果如何确认，何时确认这些都没有约定，致使业主对工程结算反复审核，审而不定，长时间拖欠工程款。

1.1.5  合同用语不规范或漏项引起的不对等

合同用语规范、用词准确、意思正确，才能明确合同双方的权利义务关系，合同主体知道自己该做什么，不该做什么，相反合同语言不规范、事项约定模糊或没有约定，合同事件发生时合同主体不知所措。如工程施工措施费属于竞争性费用，施工合同对其调整办法约定应详细，但合同谈判中人们往往易忽视这点，从而是措施费纠纷成为了工程结算中常见的问题。

1.1.6  合同计价方式设置不合理引起的不对等

合同的计价方式设置应与工程项目的实际情况相对应，项目前期准备充足，施工图纸完整，工期要求短，宜采用总价合同，前其准备不充分，图纸边设计、边施工应采用综合单价合同或成本加酬金合同，这是合同主体权利义务关系对等的基础，基础稳固，才能合作共赢、风险共担。业主方为管理方便，减少风险，一般采用总价合同，在招标阶段给施工方设陷阱，施工方为了中标，常采用低价竞标策略，希望中标后变更索赔，但合同总价已确定，变更的可能性很小。

1.2  实际操作过程中权利义务关系不对等分析

1.2.1  恶意竞标引起的不对等

在我国恶意竞标、低价中标是施工单位贯用的伎俩，一方面扰乱了建设市场正常运行秩序，另一方面也是合同主体关系自起始阶段就不对等。在国际上，我国承包商投标报价一般配是它国参与方报价的一半左右或更低，导致项目运作中资金缺口大，工程被迫中止使业主解除合同，并向我方承包商索赔。如国内某项目，承包商为了中标，采用突然降价法，开标前将原投标报价降低15%，中标后项目运作困难，最终造成施工方亏损。

1.2.2  工程验收或签证不及时引起的权利义务关系不对等

工程验收与签证是工程得以正常运行的基础工作，也是工程竣工验收或索赔的重要依据，及时验收与签证是工程正常进行的标志，只有验收与签证及时才能保证工程项目的正常进行。现实过程中，业主或监理工程师不能按合同约定时间验收或签证的现象很普遍，有的工程验收完成了签证确没有办理完毕，直接影响了合同的正常进行。

1.2.3忽视合同时效性引起的权利义务关系不对等

合同时效性往往是合同执行过程中合同当时人最容易忽视的问题，也是最容易引起合同主体丧失权利义务关系的条款之一，据统计60%以上的结算纠纷都与签证变更时效性有关。如工程索赔意向和索赔报告提交时间，合同标准文本中有详细时间约定，在合同执行过程中问题丧失相应权利的现象屡见不鲜。如合同约定“承包人在引起索赔事件发生的28天内，向监理人提交索赔意向书”，有的承包人在工程竣工验收后也没有提出索赔意向，只到竣工结算时才想起了此事，结果因时效性而丧失了索赔的权利。

1.2.4合同支付方面的不对等

按合同约定支付工程款是业主方的义务，也是承包方的权利。拖欠工程款、不按合同约定支付工程款在我国是司空见惯的事情，工程款一拖再拖、合同约定现金支付的支付时为承兑支票或抵押物，并形成了新的三角债，直接影响合同权利义务关系的对等，并引发了一系列社会问题，如农民工讨薪、上访、诉讼等。

1.2.5  政府监管不力政策缺失引起的权利资金积累关系不对等

政府监管不力主要表现为对招标文件及合同备案文件的审查不严或不够细，对合同实施的监督不到位，对合同争议解决不及时，合同审查重形式，重程序，轻内容，如对合同实施过程中监理工程师的监督，如监理工程师不正确履行职责，政府主管部门，如何进行处罚，怎样处罚等。

政策缺失也是引起权利义务关系不对等的因素之一，如我国目前还没有工程款流向监督与惩罚方面政策，政策缺失引起业主方拖欠工程款，施工方拖欠工人工资和设备材料款等连锁反应或三角债现象。

2  确保建设工程合同权利义务关系对等的应对措施

通过分析可以清楚的看到，建设工程合同权利义务关系不对等主要表现在合同细节设计、合同实施管理以及相关配套法律与政策缺失三方面，针对这三个方面的问题应采取以下解决措施。

2.1  完善建设工程市场管理体系

完善建设工程法律法规，建立公开、公正、公平的建设场所管理体系，强化以建设市场监管，引导施工承包企业树立公平等竞争理念，自觉抵制不平等条款，是应对合同权利义务关系不对等的重要措施之一。

首先完善建设市场管理体系需要有相应法律、法规和政策体系作为支撑，同时也需要市场主体转变观念，靠实力依法经营，靠诚信获取声誉。其次，应有与建设工程管理相配套的市场构架体系，包括招标投标及合同备案合同实施运行监督管理体系、建设市场诚信体系、市场担保体系、行业自律体系的建立等。再次，通过体系的建立，在建设工程市场形成相互监督、相互制约、权利和义务关系相对等的运行机制，从向业主要工程向市场要工程转变，通过完善的市场体系来推动合同权利义务关系的对等。如对于含有歧视内容文件，竞标人要通过质疑要求业主修改招标文件，通过放弃投标仅，迫使业主修改不公平条款，依法维护自己的合法权益。

2.2  仔细研究招标文件，选择正确的投标策略

凭能力取胜，靠实力中标，在依法治国的今天已成为大家的共同愿望。承包商要不断提高综合实力，在以市场配置资源的社会主义市场经济环境下，通过市场调查，把握市场的运行规律，选择正确的投标策略，向市场要项目向市场要效益，向市场要合同，通过公平的竞争来实现合同关系的对等。

投标人在拿到招标文件后，要成立相应的投标机构，仔细研究招标文件内容，通过招标文件的质疑来争取业主修改不对等条件的权利，将合同不对等关系消除在招标投标阶段。同时，在编制投标文件的过程中要做好市场的调查研究和现场勘察工作，根据市场调查结果和现场实际结合企业实力编制投标文件，确定投标文件，确定投标策略，确保投标效果。

2.3  在合同细节设置方面，要仔细研究专项条款

合同示范文本是国家或者相关部门发布的指导施工企业签订施工合同的标准文件，作为指导性文件,是在实践中形成的，内容覆盖面广，条款完善、通用性强，工程项目的独特性与渐进性，需要专项条款对其进行补充。合同专项条款的审核至关重要，承包方拿到合同文本后，要成立合同评审小组对合同文本进行仔细审慎，对合同文本中明显或隐含的不利条件，要逐项分析，评估风险，提出修改意见，完善合同条件，紧紧围攻合同关系对等争取合同条件，争取自身权益最大化，这是合同实施的基础，也是决定后期合同效益的起点和归宿。合同专用条款补充的重点：一是应注意合同文字的表述准确、清楚，看起来明白，作起来方便，有可操作性；二是对合同价款的支付方式、支付币种、支付时间、违约赔偿约定要详细，特别是违约条款应体现权利义务对等，对双方行为都要约束。如对工期逾期约定支付愈期违约金，对工期提前要给付工期提前奖；三是对合同事项起止时间约定要详，特别是合同通用条款中没有具体时间的事项，应重点考虑。如工程结算时间应约定承包方在工程竣工后多长时间提供竣工资料及竣工结算，业主方在收到竣工结算后什么时间开始审核，由谁审核，多长时间审核结束，施工单位在收到审核结果后何时确认；四是对违约赔偿事项约定应详细，权利义务关系明确，程序简单明了、责任承担范围具体。如违约后的索赔，如何索赔，由谁赔，什么时候，索赔有那些程序、损失如何计算、索赔时效性等；五是合同的担保要全面完整，体现公正性，该谁提供担保，谁就应当提供担保，承包方和业主都是合同关系中平等的民事主体，不存在在地位高低，要善于用担保维护自己的利益。对担保方式、担保种类、保函提交与退还时间、不提供保函违约责任要做详细的约定；最后要对合同纠纷处理要约定明确。在合同计价方式方面，要根据工程实际情况确定合同计价方式，防止计价方式方面的陷阱，尽早消除合同风险。

2.4  合同实施过程中要注意变更签证及其它事项的时效性

建设工程项目的独特性和不断完善的渐进性决定了工程项目在实施的过程中存在着许多不确实因素，合同的实施管理是整个合同管理工作中的重中之重，合同管理的核心是按照合同文件组织项目的实施，重点是工程变更与索赔管理，把握工程变更是维护承包方合法权益，消除工程施工过程中合同风险的重要措施之一。因变更签证引起的纠纷已成为我国工程施工合同管理过程中的普遍，及时办理变更签证手续，维护自己的正当利益，已成为考察合同管理人员能力的的首要因素。现场合同人员必须熟悉合同条款，把握变更签证的时效性。

合同管理人员要善于用合同交底与合同评审手段对合同进行管理，通过合同交底，树立全员管理的合同管理理念，让参与人员明白合同内容有什么，自己应做什么，不应做什么。通过定期或不定期的合同实施评审，可以发现合同实施过程在存在的问题、面临的风险，针对风险与问题提出相应的应对措施。合同实施过程中除重点关注工程变更和索赔外，还要关注工程报验、工程款支付、工程保函提交、分包管理、工程移交等与自身权益和时间有关的事项，一旦事件发生，要及时进行评估，各对方提出索赔。如合同实施过程中，发生了变更事项，要按合同约定提出索赔，一旦在合同约定的时间内，得不到签证，一方面要保留好相关证据，另一方面就要应用合同的违约条款追责，向对方追责。

2.5 善用法律维护自己的和利益

承包单位必须明白自身和业主都是合同关系中的平等主体，只是合同履行过程中各自承担的权利义务责任不同而已，权利义务不但是对等的，而且是相互关联的，共同完成标的物建设是双方的共同目标，是实现双方共赢的基础。任何形式的不对等，都会造成这一目标的失衡。如低价中标，资金运作紧张，使用低价残次材料在所难免，双方都遭受到不应有的损失。

善于应用法律武器维护自己的利益。一是要自觉参与到建设工程诚信体系中去，诚信经营，建立企业的诚信度，做到信为赢；二是要讲究用技巧和策略，会用法，善用法、能用法，把握合适的度，适度适时用法，用法律权威维护合同的公正性，寻求合同关系的对等。合同执行过程中，要注意收集证据，做好维权工作，做到维权时有理有据。

3  结  语

建设工程合同权利义务的不对等问题，是现阶段我国建设市场普遍存在的问题，也是制约建设市场发展的难点与难题，解决这一问题的关键在于建立适合于建设市场公平发展建设市场管理体系和运行体系，完善建设市场管理制度，建立适应建设市场公平发展的建设工程项目担保体系，行业自律体系，诚信运行体系，增强合同主体对合同权利义务对等关系的认识，强化对建设工程合同的管理，不断提高合同的管理水平与效率，只有这样才能保证建设工程合同权利义务关系的对等。